Esterilizaciones forzadas – CIDH Vs. Perú. Análisis y reflexiones (página 2)

Partes: 1, 2

Plataforma de Acción de Beijing.
Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, 15 de septiembre de
1995. El Estado peruano está obligado frente al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos a investigar, identificar y
sancionar a los que resulten responsables de las esterilizaciones
forzadas, pues fue uno de los puntos centrales del Acuerdo de
Solución Amistosa. Las esterilizaciones forzadas es
considerada un delito de lesa humanidad, “Las
esterilizaciones forzadas fueron parte de un plan, una
política pública y son consideradas delitos de lesa
humanidad, los cuales por ley no prescriben”. El
Comité de Derechos Humanos ha indicado que la
esterilización de la mujer sin su consentimiento infringe
el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos: “Nadie será sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En
particular, nadie será sometido sin su libre
consentimiento a experimentos médicos o
científicos”.

? ? ? ? El Relator Especial contra la Tortura ha destacado
también que, dada la especial vulnerabilidad de las
mujeres con discapacidad, el aborto forzado y la
esterilización forzada, como resultado de un proceso
judicial en que la decisión es tomada contra su voluntad
por su tutor legal, pueden constituir tortura o malos tratos.
Uzbekistán: esterilizaciones forzadas.- En el 2007, el
Comité en contra de la Tortura de la ONU reportó
que había un gran número de casos de mujeres
uzbekas que eran sometidas a esterilizaciones forzadas, por lo
general luego de cesáreas. Algunas mujeres, en especial en
áreas rurales, dijeron que funcionarios de salud y
potenciales empleadores las presionan para que se esterilicen.
Asimismo, trabajadores del área de salud involucrados en
la campaña reciben amenazas de recortes salariales,
despidos o bajas, en caso de no lograr convencer a por lo menos
dos mujeres al mes para esterilizarse, dijo un ex empleado de
alto rango del ministerio de Salud, bajo la condición de
anonimato. El origen de la esterilización forzosa se
remonta a una Ley alemana de 14 de julio de 1933, que
autorizó a todos los territorios ocupados por la Alemania
nazi -entre ellos, Checoslovaquia- a esterilizar a mujeres
pertenecientes a grupos -como el romaní-considerados
étnicamente “inferiores”. Se trataba de
evitar, de este modo, que las mujeres romaníes pudieran
propagar, mediante la reproducción, la enfermedad de la
que -se decía- eran portadoras. Tras la Segunda Guerra
Mundial, el fracaso de cualquier intento por controlar el
crecimiento -mediante la planificación familiar y la
anticoncepción- de la población romaní
llevó al régimen comunista a adoptar medidas,
programas y leyes que fomentaran las operaciones de
esterilización. En 1971, el gobierno checoslovaco puso en
marcha programas para compensar económicamente a los
ginecólogos que practicaran esterilizaciones y a las
mujeres que decidieran someterse voluntariamente a las mismas. A
fin de incentivar este tipo de intervenciones, el Ministerio de
Sanidad de la República Socialista de Eslovaquia
aprobó el Reglamento núm. Z-4 582/1972-B/1, de
esterilización5 (en adelante, Reglamento de
Esterilización de 1972).

? ? Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes 48º período de
sesiones. 7 de mayo a 1º de junio de 2012 Examen de los
informes presentados por los Estados partes en virtud del
artículo 19 de la Convención.- Observaciones
finales del Comité contra la Tortura República
Checa (..) 12.Preocupan al Comité las noticias sobre la
esterilización de mujeres romaníes sin su
consentimiento libre e informado, la destrucción de
historiales médicos sobre esterilizaciones involuntarias y
las dificultades de las víctimas para obtener
reparación (arts. 2, 14 y 16). El Comité recomienda
al Estado parte que investigue sin demora y de manera imparcial y
eficaz todas las denuncias de esterilización involuntaria
de mujeres romaníes, que prolongue el plazo para la
presentación de denuncias, que enjuicie y castigue a los
autores de esta práctica y que otorgue a sus
víctimas una reparación justa y adecuada. El
personal médico que realice esterilizaciones sin el
consentimiento pleno, libre e informado del paciente podrá
incurrir en responsabilidad penal y los historiales
médicos de posibles esterilizaciones involuntarias no
deben destruirse, y menos antes del plazo previsto por ley para
ello. Se deben enseñar al personal médico los
medios apropiados para obtener un consentimiento libre e
informado de las mujeres que se sometan a esterilizaciones y todo
el material escrito sobre ese procedimiento debe traducirse al
romaní.

Reparación e indemnización, incluida la
rehabilitación ? 13. Preocupa al Comité la falta de
datos estadísticos sobre las indemnizaciones otorgadas a
las víctimas de torturas y malos tratos, incluidas las
víctimas de esterilizaciones involuntarias y de
castraciones quirúrgicas, las de maltrato en los centros
médicos y psiquiátricos, de agresiones violentas
contra miembros de minorías étnicas, de trata y de
violencia sexual y doméstica. También le preocupan
los plazos establecidos para la presentación de denuncias
(arts. 14 y 16). ? El Comité recomienda al Estado parte
que vele por que las víctimas de tortura y malos tratos
tengan derecho a reparación y a una indemnización
adecuada, incluida la rehabilitación, conforme a lo
establecido en el artículo 14 de la Convención. Le
recomienda igualmente que le facilite datos estadísticos
sobre el número de víctimas, incluidas las
víctimas de esterilizaciones involuntarias y de
castraciones quirúrgicas, de malos tratos en centros
médicos y psiquiátricos, de agresiones violentas
contra miembros de minorías étnicas, de trata y de
violencia sexual y doméstica, que han recibido
indemnizaciones u otras formas de ayuda. También le
recomienda que amplíe el plazo para la presentación
de denuncias. TRIBUNAL EUROPEO.- ? El 23 de agosto de 2000, la
Sra. V. C., ciudadana eslovaca de 20 años de edad y de
origen étnico romaní, acudió al Hospital
público de Prešov -en la actualidad, Hospital
Universitario y Centro de Atención Sanitaria J. A. Reiman-
para dar a luz a su segundo hijo. ? La Sra. V. C. fue ingresada
en el servicio de ginecología y obstetricia de dicho
hospital a las 7.52 horas. Poco después de su llegada, el
personal sanitario del hospital le comunicó que, ante el
riesgo de rotura del útero, el parto se realizaría
por cesárea.

? ? ? ? Hacia las 10.30 horas, los médicos del hospital
informaron a la Sra. V. C., quien llevaba varias horas de parto y
padecía dolores muy intensos, de los riesgos de un tercer
embarazo, tanto para su vida como para la de su futuro hijo, y le
pidieron que firmara una solicitud de esterilización. La
paciente, cuyas capacidades cognitivas se encontraban seriamente
afectadas debido al parto y el dolor que padecía,
firmó la solicitud. A las 11.30 horas, la paciente fue
anestesiada y sometida a una cesárea y posterior ligadura
de trompas por la técnica Pomeroy. La intervención
finalizó a las 12.10 horas. Durante su
hospitalización en la unidad de ginecología y
obstetricia del Hospital de Prešov, la Sra. V. C. tuvo que
compartir habitación con pacientes de su misma etnia y fue
advertida de que no utilizara los baños y servicios
reservados a mujeres no romaníes. Como consecuencia de la
esterilización, la Sra. V. C. fue condenada al ostracismo
por la comunidad romaní y fue abandonada por su marido en
varias ocasiones hasta que, en el 2009, se divorciaron. Asimismo,
sufrió problemas físicos y psicológicos
graves a resultas de un falso embarazo. Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ? El 23 de abril de 2007, la Sra. V.
C. demandó a la República de Eslovaquia ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulneración de
los arts. 3 (Prohibición de la tortura), 8 (Derecho al
respeto de la vida privada y familiar), 12 (Derecho a contraer
matrimonio), 13 (Derecho a un recurso efectivo) y 14
(Prohibición de discriminación) CEDH, y
solicitó una indemnización de daños y
perjuicios de 50.000 euros en concepto de daño moral y de
38.930,43 euros en concepto de costas y gastos de honorarios,
preparación y fotocopia de documentos, comunicación
y correo, entre otros. Dicha demanda fue admitida a
trámite por decisión de 16 de junio de 2009. ? El
Tribunal estimó en parte la demanda por vulneración
de los arts. 3 y 8 CEDH, y condenó a la demandada al pago
de 31.000 euros en concepto de daño moral y 12.000 euros
en concepto de costas y gastos. En su resolución, el
Tribunal omitió un examen independiente de los arts. 12 y
14 CEDH, y centró la atención en la posible
vulneración de los arts. 3, 8 y 13 CEDH.

? La esterilización como trato inhumano o degradante ? La
Sra. V. C. alegó, en primer lugar, que la
esterilización a la que había sido sometida en el
Hospital público de Prešov tenía la
consideración de trato inhumano o degradante prohibido por
el art. 3 CEDH. ? Para resolver esta cuestión, el Tribunal
recuerda que el art. 3 CEDH circunscribe su ámbito de
aplicación a los tratos que revisten un nivel
mínimo de gravedad15 –que depende de las
circunstancias del caso y, en particular, de la duración
del tratamiento, de los efectos físicos y mentales y, en
ocasiones, del sexo, edad y estado de salud del afectado16- y
persiguen la humillación o degradación de la
víctima. Sin embargo, la finalidad de humillación,
que en el caso objeto de análisis no parece darse, no es
un requisito indispensable para que pueda hablarse de una
vulneración del art. 3 CEDH. ? Como señaló
el TEDH en el caso Jalloh c. Alemania, que concluyó que
las autoridades alemanas habían violado el art. 3 CEDH al
suministrar un emético por la fuerza a un sospechoso de
tráfico de drogas, “(…) un trato es
«inhumano» principalmente por haber sido aplicado
conpremeditación durante horas y haber causado, si no
verdaderas lesiones, por lo menos sufrimientos físicos y
morales (…). Asimismo ha considerado que un trato es
«degradante» si podía inspirar a sus
víctimas sentimientos de temor, angustia e inferioridad
que pudiesen humillarles, degradarles y vencer eventualmente su
resistencia física o moral (…) o les llevase a
actuar contra su voluntad o su conciencia (…).
Además, para indagar si un trato es
«degradante» en el sentido del artículo 3, el
Tribunal examinará concretamente si su objeto era humillar
y rebajar al interesado. Sin embargo, la ausencia de tal
finalidad no excluye definitivamente una constatación de
violación del artículo 3 (…). Para que una
pena o el trato de la que ésta se acompaña puedan
calificarse de «inhumanos» o
«degradantes», el sufrimiento o la humillación
deben ir en todo caso más allá de los que conlleva
inevitablemente una forma concreta de trato o pena
legítimos (…)” (ap. 68)17. El Tribunal ha
tenido la oportunidad de pronunciarse y constatar la
vulneración del art. 3 CEDH en un contexto de
intervenciones médicas equiparable al de la sentencia
analizada. En este contexto, el Tribunal ha sostenido lo
siguiente18:

? ? ? Las intervenciones médicas serán calificadas
de trato inhumano si no es posible demostrar de manera
convincente que obedecían a necesidades
terapéuticas y que había, y se cumplieron, las
garantías procesales que debían acompañar a
la decisión de proceder. Sensu contrario, una
intervención con una finalidad médica no
podrá ser considerada un trato degradante aunque se
realice en contra de la voluntad del paciente. Desde este punto
de vista, la STEDH 24.9.1992 (TEDH 199258), que resuelve el caso
Herczegfalvy c. Austria, considera que la República de
Austria no vulneró el art. 3 CEDH cuando administró
alimento por la fuerza a un ciudadano húngaro que
había sido internado en un centro psiquiátrico y
que, como consecuencia de una huelga de hambre, corría el
riesgo de morir. Ahora bien, la imposición a un paciente
adulto y sano mentalmente de un tratamiento médico sin que
haya consentimiento podrá suponer una vulneración
de los derechos protegidos por el art. 8.1 CEDH (véase
infra apartado 2.5.2) si no estuvo motivada por una
situación de emergencia (ap. 108). En la STEDH 29.4.2002
(TEDH 200223), que resolvió el caso Pretty c. Reino
Unido, el Tribunal tuvo que pronunciarse sobre la
vulneración de varios derechos de una ciudadana
británica, afectada de una enfermedad degenerativa
progresiva incurable, por la negativa del Director de la
Fiscalía Pública del Reino Unido a proporcionar
inmunidad a su marido si la asistía en la comisión
de su suicidio. El Tribunal señaló obiter dicta
que, si bien “(…) el rechazo a aceptar un
tratamiento concreto puede, de forma ineludible, conducir a un
final fatal, (…) la imposición de un tratamiento
médico sin la aprobación del paciente si es adulto
y sano mentalmente se considera un ataque a la integridad
física del interesado que afecta a los derechos protegidos
en el art. 8.1 del Convenio” (ap. 63).

? ? ? Aplicando esta doctrina a la esterilización de la
demandante, el Tribunal se pregunta por el consentimiento
prestado por la paciente, dejando en suspenso la cuestión
de si el tratamiento obedecía efectivamente a una
necesidad médica. En el momento en que tuvo lugar la
esterilización forzosa de la Sra. V. C. regía en
Eslovaquia la Ley núm. 277/1994, sobre atención
sanitaria, y el Convenio europeo sobre los derechos humanos y la
biomedicina. De acuerdo con la Ley 277/1994, el consentimiento a
intervenciones médicas de carácter particularmente
grave, o que afectaban sustancialmente a la futura vida de una
persona, se debía prestar por escrito o de otra forma
demostrable (art. 13.2), una vez que la paciente hubiera recibido
información sobre la naturaleza de la enfermedad y los
procedimientos médicos necesarios para hacer frente a la
misma (art. 15.1). El Convenio europeo sobre los derechos humanos
y la biomedicina reiteraba la imposibilidad de someter a alguien
a una intervención sin su consentimiento, reconociendo de
este modo la autonomía del paciente en relación con
los profesionales sanitarios y evitando cualquier posible enfoque
paternalista que pudiera ignorar los deseos de aquél.
Ampliaba, además, la información que debía
recibir el paciente con anterioridad a cualquier
intervención a sus riesgos y consecuencias (art. 5.2). El
Informe Explicativo del Convenio europeo sobre los derechos
humanos y la biomedicina, de 17 de diciembre de 1996,
delimitaría el ámbito de aplicación del art.
5.2 del siguiente modo: “El artículo 5, en su
párrafo 2, cita los aspectos más importantes de la
información que debe preceder a la intervención,
pero no es una lista exhaustiva: el consentimiento informado
puede exigir, según las circunstancias, elementos
adicionales. Para que el consentimiento sea válido, la
persona en cuestión debe haber sido informada sobre los
datos relevantes de la intervención de que se trata. Esta
información tiene que incluir el fin, la naturaleza y las
consecuencias de la intervención y los riesgos que
comporta. La información sobre los riesgos que acarrea la
intervención o sus alternativas debe comprender no
sólo los riesgos inherentes al tipo de intervención
de que se trate, sino también los riesgos referentes a las
características individuales de cada paciente, derivados
de la edad o de la concurrencia de otras patologías.

? ? ? Las peticiones de información adicional por parte
del paciente deben ser respondidas adecuadamente. (…)
Además, esta información debe ser suficientemente
clara y formulada de una manera adecuada a la persona que va a
someterse a la intervención. El paciente debe estar en
condiciones, gracias al empleo de términos que puede
entender, de sopesar la necesidad o utilidad del fin y los
métodos de la intervención frente a los riesgos,
cargas o dolor que ésta supone”. Sin embargo, el
Convenio europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina
facultaba al personal sanitario a proceder inmediatamente con la
intervención, separándose de este modo de la regla
general del art. 5, cuando, por razones de urgencia, no pudiera
obtenerse el consentimiento adecuado de la paciente o su
representante (art. 8). El Informe Explicativo del Convenio
europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina
concretaría los requisitos que deben darse para poder
aplicar esta excepción: ? (…) Primero, esta
posibilidad se limita a las urgencias que impiden al
médico obtener un consentimiento apropiado. El
artículo se aplica tanto a las personas que son capaces
como las que no lo son, de hecho o de derecho, de prestar su
consentimiento. Un ejemplo que puede ponerse es el del paciente
en coma que es incapaz de dar su consentimiento (…), o el
del facultativo que no puede contactar con el representante legal
de un incapacitado, que normalmente tendría que autorizar
la intervención urgente. Sin embargo, incluso en
situaciones urgentes, los profesionales sanitarios deben hacer
los esfuerzos razonables para tratar de determinar qué es
lo que el paciente querría. ? (…) A
continuación, la posibilidad se limita exclusivamente a
las intervenciones que no pueden ser retrasadas. Las
intervenciones cuyo aplazamiento es aceptable se excluyen de este
supuesto. Sin embargo, tal posibilidad no queda sólo
reservada para las operaciones vitales. (…) Por
último, el artículo especifica que la
intervención debe realizarse para el beneficio directo del
individuo afectado”.

? ? ? (..) Además, como reconoce el Tribunal,
“(…) no existía una emergencia que supusiera
riesgo inminente de daño irreparable para la salud o la
vida de la demandante, y siendo la demandante una adulta
mentalmente capaz, su consentimiento informado era un requisito
previo al procedimiento, incluso asumiendo que era necesario
desde un punto de vista médico” (ap. 110). La
amenaza para la salud o la vida de la paciente no era, pues,
inminente, ya que probablemente sólo se habría
materializado en el caso de un futuro embarazo y, además,
se podría haber evitado recurriendo a métodos menos
intrusivos. Para el Tribunal, “[l]a forma en que
actuó el personal del hospital fue paternalista ya que, en
la práctica, no se ofreció a la demandante ninguna
otra opción que la de aceptar el procedimiento que los
médicos consideraban apropiado en vista de su
situación” (ap. 113). El Tribunal constata, de este
modo, que la esterilización supuso una violación
del art. 3 CEDH, y reconoce así que los hechos de este
asunto revestían una especial gravedad y presentaban
ciertas especificidades respecto de otros supuestos en los que
estaba en juego la legitimidad de una intervención
médica. La cuestión que se plantea entonces es si,
con este reconocimiento, el Tribunal estaba admitiendo
tácitamente que el personal del hospital no había
actuado motivado por un propósito terapéutico
cuando esterilizó a la demandante. El Tribunal evade en su
argumentación cualquier pronunciamiento sobre esta
cuestión y basa su decisión en la forma en que se
recabó el consentimiento informado y en los daños
que provocó la infertilidad –en particular, las
dificultades de la demandante en la relación con su pareja
y posterior marido, los síntomas de un falso embarazo y el
tratamiento psiquiátrico y, muy especialmente, el
aislamiento al que fue condenada por su comunidad-. En la
actuación del personal sanitario, el Tribunal identifica
tan sólo una actitud paternalista que privó de
autonomía a la paciente, siendo la solicitud del
consentimiento “(…) mientras [la paciente] estaba en
una posición de decúbito supino y con dolor causado
por el parto de varias horas” (ap. 117) lo que permite
calificar la esterilización de trato inhumano. El Tribunal
hace justicia en un caso concreto cuando reconoce que el
tratamiento de que fue objeto la víctima no es comparable
al de un paciente que se somete a una intervención
médica no consentida en un intento por preservar su salud.
Sin embargo, no se pronuncia sobre lo realmente
característico de este caso, que es la incertidumbre, en
un contexto en el que todo apunta a una motivación
discriminatoria, sobre si las razones que motivaron la
esterilización fueron realmente terapéuticas.

? ? ? La esterilización como un incumplimiento del deber
de garantizar el respeto de la vida privada y familiar La Sra.
V.C. alegó, en segundo lugar, que la esterilización
había supuesto un incumplimiento por parte de la
República Eslovaca de su obligación de garantizarle
el disfrute de su derecho a la vida privada y familiar consagrado
en el art. 8 CEDH. El Tribunal empieza admitiendo que la salud
reproductiva de una persona cae dentro del ámbito de
protección del derecho a la vida privada y familiar y, por
tanto, la esterilización no consentida adecuadamente por
alguien supone, en todo caso, una injerencia en este derecho. La
dificultad está en determinar si la República
Eslovaca vulneró el derecho a la vida privada de la
demandante, no sólo en su vertiente de prohibición
de injerencia, sino también en la de obligación
positiva de protección. Es decir, ¿era este caso
tan sólo un incidente aislado, en el que el Estado no fue
capaz de asegurar que se cumpliera el procedimiento legal
establecido, o hubo dejación por parte de la
República eslovaca de su obligación de dotar al
ordenamiento de garantías para proteger eficazmente la
salud reproductiva de sus ciudadanas romaníes? El Tribunal
considera que los informes del Comisionado del Consejo de Europa
para los Derechos Humanos, de la Comisión Europea contra
el Racismo y la Intolerancia (ECRI), y del Comité sobre la
Eliminación de la Discriminación contra las Mujeres
(CEDAW), ponían de manifiesto que el riesgo de
esterilización forzosa afectaba de forma especial a las
mujeres de etnia gitana. De hecho, el informe del CEDAW
recomendaba a Eslovaquia que adoptara las medidas necesarias para
garantizar que toda intervención médica fuera
precedida del consentimiento pleno e informado de las pacientes.
A pesar de tales recomendaciones, la demandante fue registrada en
el Hospital de Prešov como una paciente “de origen
romaní”. La referencia al origen étnico de la
demandante fue justificada por el Gobierno como un intento por
procurar una atención especial a pacientes que
solían descuidar su salud. Sin embargo, dicha
mención no se tuvo en cuenta a efectos de asegurar que la
paciente prestara un consentimiento pleno e informado a la
intervención.

? ? ? ? La legislación vigente en Eslovaquia en el momento
en que se produjeron los hechos no proporcionaba, pues, las
garantías necesarias para proteger de una manera eficaz la
salud de las mujeres romaníes. En consecuencia, el
Tribunal concluyó que Eslovaquia había incumplido
su obligación de protección de la vida privada de
la demandante y, al hacerlo, puso de manifiesto la
incompatibilidad del ordenamiento jurídico eslovaco con el
CEDH, una incompatibilidad que la Ley de Atención
Sanitaria aprobada en 2004 parece haber corregido en buena
medida. La esterilización como una práctica
discriminatoria por razón de origen étnico y sexo
La Sra. V.C. alegó, en último lugar, que la
República de Eslovaquia había violado la
prohibición de discriminación por razón de
origen racial y sexo prevista en el art. 14 CEDH. El Tribunal
opta en este caso por no entrar en el análisis de la
discriminación por razón de etnia y sexo, al haber
constatado que el Estado demandado incumplió su
obligación de garantizar a la demandante, como miembro de
la comunidad romaní, el disfrute de su derecho a la vida
privada y familiar. De este modo, el Tribunal parece querer
demostrar que sí ha tenido en cuenta la especial
vulnerabilidad de la demandante como consecuencia de su origen
étnico. Sin embargo, en su opinión disidente, el
juez MIJOVIC manifiesta su desacuerdo con el tratamiento que la
sentencia da a la discriminación, a la que entiende no se
ha prestado la atención que merecía, siendo la
conducta discriminatoria la clave del caso. a)
Discriminación directa por razón de origen
étnico La esterilización no consentida
adecuadamente por la demandante hubiera podido ser considerada
una discriminación directa por razón de origen
étnico20. La demandante fue registrada como
“paciente de origen romaní”. Fue,
además, instalada en una habitación para pacientes
romaníes y advertida de que utilizara los servicios
reservados a mujeres de su misma etnia. En mitad del parto le
pidieron que firmara el consentimiento a una
esterilización que los médicos reconocieron no era
vital. La intervención trataba de prevenir el peligro que
podía suponer para la demandante un posible futuro
embarazo no controlado regularmente. Los médicos asumieron
la actitud irresponsable de la paciente respecto de su salud por
el hecho de ser romaní, pues el propio Gobierno
admitió que se dejaba constancia del origen romaní
en el historial médico porque tales pacientes
solían descuidar la atención sanitaria. El director
de la Unidad de Ginecología y Obstetricia del Hospital de
Presov declaró en el procedimiento civil, poniendo de
relieve sus prejuicios, que el caso de la demandante “era
el mismo que otros similares”.

? El mero hecho de tener en cuenta el origen étnico de la
demandante al registrarla, al asignarle una habitación y
un baño, al diagnosticarla y al prescribirle un
tratamiento, constituye una diferencia de trato respecto de otras
pacientes, cuya raza se considera completamente irrelevante. En
el caso E. B. c. Francia, resuelto por la STEDH 22.1.2008 (TEDH
20084), en el que estaba en juego una discriminación por
razón de orientación sexual en un procedimiento de
adopción, al Tribunal le bastó con que
“(…) la orientación sexual de la demandante
no dejara de estar en el centro del debate que le afectaba y que
permaneciera omnipresente en todos los niveles de los
procedimientos administrativo y jurisdiccional” (ap. 88),
incluso de forma implícita, para concluir que la
homosexualidad de la demandante había tenido influencia en
la denegación de la solicitud de adopción y que,
por tanto, ésta había sido objeto de una diferencia
de trato. Pero el Tribunal insiste en que no ha quedado probado
de forma convincente ni que “los médicos actuaran de
mala fe, con la intención de infligir malos tratos a la
demandante” ni que “la esterilización
(…) fuera parte de una política organizada o que la
conducta del personal del hospital estuviera motivada
intencionalmente por la raza” (ap. 177). De este modo, el
Tribunal parece olvidar que ni el artículo 14 CEDH ni la
definición de discriminación que baraja el propio
Tribunal exigen mala fe o intención de discriminar21.
Resultan irrelevantes las razones que han motivado la
actuación del presunto discriminador. La “actitud
paternalista” (ap. 144) y “cierta mentalidad por
parte del personal médico en cuanto a la manera de manejar
la situación médica de una mujer gitana” (ap.
151), que el Tribunal considera probadas, deberían bastar
para entender que la demandante fue objeto de un trato diferente
debido a su origen étnico. En todo caso, la víctima
aporta indicios adicionales –desde datos
estadísticos que ponen de relieve la especial
afectación de las mujeres romaníes por
prácticas de esterilización forzosa a informes de
organismos internacionales que alertan a Eslovaquia del problema-
que permiten concluir razonablemente que ha sido víctima
de una discriminación racial. Con ello debería ser
suficiente para que se invirtiera la carga de la prueba y se
exigiera a Eslovaquia que demostrara que el trato diferente
dispensado por el hospital obedecía a una razón
distinta de la etnia de la demandante. Sin embargo, la
posición del TEDH respecto de quién tiene la carga
de la prueba en supuestos de discriminación no está
del todo clara. Hasta la STEDH 6.7.2005 (JUR 2005179424), que
resolvió el caso Nachova c. Bulgaria, el Tribunal
había aplicado de forma estricta el criterio de prueba
“más allá de toda duda razonable” a los
móviles discriminatorios en actos de violencia
estatal23.

Pues bien, el criterio seguido por el centro hospitalario de
esterilizar a mujeres que se hallaban en riesgo de
exclusión social pone en situación de desventaja
particular a las mujeres romaníes, en la medida en que
esta etnia suele vivir, en muchos Estados, en condiciones de
marginalidad. El impacto negativo del criterio elegido se prueba
mediante datos estadísticos, que desenmascaran la aparente
neutralidad de la práctica. La demandante aportaba en este
caso datos que ponían de manifiesto cómo las
esterilizaciones forzosas afectaban especialmente a mujeres de su
colectivo. No hubiera tenido tampoco dificultades para probar la
vulnerabilidad social de gran parte de los romanís.
Así, en este supuesto, ante la dificultad -para el
Tribunal insalvable- de probar la discriminación racial
directa, podría haberse elegido la vía de la
discriminación indirecta. No debemos olvidar que esta
figura, en sus inicios, perseguía la finalidad de
desenmascarar motivaciones discriminatorias encubiertas.
Discriminación por razón de sexo ? Aunque ni el
Tribunal, ni el juez MIJOVIC, hagan alusión a ella, la
esterilización no consentida de la demandante es
susceptible de ser considerada también, como la propia
víctima alega, una discriminación por razón
de sexo y, por tanto, una discriminación múltiple.
? Un trato desfavorable motivado por la situación de
embarazo está directamente relacionado con el sexo de la
víctima y constituye una discriminación directa por
razón de sexo, siendo irrelevante, a efectos de apreciar
la diferencia de trato, que ningún hombre se encuentre en
una situación comparable y pueda servir de término
de comparación31. Que el embarazo de la demandante fue la
causa de su esterilización se deduce, en primer lugar, del
hecho de que fuera esterilizada durante el parto. De no haber
estado a punto de dar a luz, la demandante no hubiera acudido al
hospital ni hubiera entrado en el quirófano en una
posición tan vulnerable como la que hizo posible su
esterilización no consentida. En segundo lugar, fue el
posible futuro embarazo, que el personal médico
pretendía evitar, el que motivó que fuera
intervenida quirúrgicamente en contra de su voluntad.
Discriminación múltiple interseccional ? A pesar de
lo anterior, sería incluso más preciso afirmar que
la demandante fue esterilizada por ser una mujer romaní,
es decir, que fue objeto de una discriminación
múltiple interseccional32. En ésta, los distintos
motivos de discriminación interactúan de forma tal
que la discriminación no se detecta si los consideramos
aisladamente33.

A partir de ese momento, la doctrina apreció una
relajación en la exigencia probatoria24 del Tribunal al
admitir que “(…) en aquellos casos en que tan
sólo las autoridades conocen los hechos, como en supuestos
de muerte de una persona que se halla custodiada por el Estado,
éste tiene la carga de probar que existe una
explicación satisfactoria y convincente de las causas de
la muerte de la persona detenida” (ap. 157)25. Sin embargo,
el propio Tribunal ha matizado que la ausencia de una
investigación efectiva por parte del Estado para dilucidar
la existencia de motivos racistas no supone una violación
sustantiva del art. 14 CEDH sino una vulneración procesal
de la prohibición de discriminación, que debe ser
alegada expresamente por el demandante. No puede hablarse, pues,
de una inversión de la carga de la prueba equiparable a la
que rige en el derecho antidiscriminatorio de origen europeo y en
la medida en que la víctima, en el caso analizado, no
invoca una vulneración del art. 14 CEDH en su vertiente
procedimental, el Tribunal no entra a analizar si Eslovaquia
cumplió de forma adecuada con su obligación de
aportar una razón alternativa, distinta del origen
étnico de la víctima, que justificara su
esterilización. Discriminación indirecta por
razón de origen étnico ? Cabe plantearse
también la posibilidad de que la esterilización de
la demandante constituyera una discriminación indirecta
por razón de origen étnico26. El propio Tribunal
admite y considera probado que “la práctica de la
esterilización de mujeres sin su previo consentimiento
informado afecta a personas vulnerables de diferentes grupos
étnicos” (ap. 177) y parece indicar así que
el riesgo de ser objeto de aquel tratamiento venía
determinado más por la vulnerabilidad que por la etnia
romaní. Con independencia de que la práctica de
esterilizar a personas vulnerables pudiera ser considerada una
discriminación directa por origen social, ésta
podría ser también una discriminación
étnica indirecta. ? La figura de la discriminación
indirecta permite atacar prácticas aparentemente neutras
respecto de la característica protegida pero que, en
realidad, producen el efecto de perjudicar a los miembros del
colectivo que la reúne. Son ejemplos paradigmáticos
de criterios indirectamente discriminatorios por razón de
sexo la fuerza física, el trabajo a tiempo motivos de
origen racial, los test de selección30, si existen
métodos alternativos de calificación que no
perjudican a candidatos de determinadas etnias.

? La esterilización forzosa es una forma de
discriminación que no experimentan generalmente ni las
mujeres de otros orígenes étnicos, ni los hombres
de etnia romaní, sino que afecta casi exclusivamente a
personas que se hallan en la intersección de esas dos
características. Si comparamos -como hace la
discriminación directa por razón de sexo- a una
mujer y un hombre, probablemente no detectaremos la
discriminación. La esterilización forzosa no parece
ser un trato menos favorable de una mujer debido a su sexo, si
las mujeres no romaníes no son víctimas de dicha
práctica. Podríamos cuestionar la relación
de causalidad entre el sexo y el trato desigual, porque todas
aquellas mujeres que no sufren la esterilización la ponen
en duda. Del mismo modo, resulta difícil probar, como
muestra la propia sentencia aquí comentada, la causalidad
existente entre el origen étnico y el comportamiento
dañoso, pues no todo miembro de la comunidad romaní
es esterilizado. La discriminación múltiple produce
un efecto de exclusión mayor –que debiera ser
compensado con una indemnización más elevada- que
el que se podría derivar de la discriminación
basada en una sola característica. Así sucede en el
caso que nos ocupa, en el que la demandante fue condenada al
ostracismo por los miembros de su comunidad. ¿Le
habría sucedido lo mismo si hubiera sido un hombre o
hubiera pertenecido a otra etnia? Probablemente no, porque ni
tiene el mismo significado social la infertilidad de una mujer
que la de un hombre, ni todas las comunidades reaccionan igual a
la esterilidad de uno de sus miembros. (..)

? Fiscalía investiga a Aguinaga por esterilizaciones
forzadas
http://www.diariolaprimeraperu.com/online/politica/fiscalia-investiga-a-
aguinaga-por-esterilizaciones-forzadas_125343.html La Primera
Fiscalía Supra provincial Penal de Lima reabrió la
investigación a Alejandro Aguinaga y Marino Costa Bauer,
ex ministros de salud de la dictadura fujimorista por las
esterilizaciones forzadas de madres durante el gobierno de
Alberto Fujimori , y comprendió en las indagaciones.

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ENLACES DE INTERES La esterilización
forzosa de mujeres romaníes en la República
eslovaca: ¿no hay discriminación? Comentario a la
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de
noviembre de 2011 (TEDH 201195), Caso V. C. contra Eslovaquia.
Ariadna Aguilera Rull Marian Gili Saldaña Universitat
Pompeu Fabra http://www.zenit.org/article-40916?l=spanish
http://www.indret.com/pdf/933.es.pdf
http://www.cidh.oas.org/women/Peru12.191.htm
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http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia.aspx?key=yeUgUqX3NyM=
http://www.diariolaprimeraperu.com/online/politica/recomendaciones-de-la-cidh-
sirvio-para-reabrir-caso-de-esterilizaciones-forzadas_125548.html
http://observadorglobal.com/al-dia/uzbekistan-esterilizaciones-forzadas-6327
http://www.cladem.org/index.php?option=com_content&view=article&id=401:caso-
mamerita-mestanza-peru-esterilizacion-forzada&catid=46&Itemid=132
http://derechoshumanos.pe/2012/08/cidh-relatora-de-los-derechos-de-las-mujeres-
llega-a-peru-para-supervisar-cumplimiento-de-compromisos-del-estado/

VEASE) http://www.zenit.org/article-40916?l=spanish
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http://www.unionromani.org/notis/2012/noti2012-11-19b.htm